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Vermeidung von Haftungsrisiken bei (drohender) Insolvenz

Zentraler Dreh- und Angelpunkt bei der Minimierung der Haftungsrisiken bei drohender Insolvenz ist das engmaschige Monitoring der Unternehmensfinanzen und eine Dokumentation der Kausalität von COVID-19 für die Insolvenzreife.

Die COVID-19-Pandemie hat Deutschland und die Welt weiter fest im Griff. Zahlreiche Unternehmen sehen sich trotz staatlicher Unterstützung bereits jetzt oder in absehbarer Zukunft mit einer existenzbedrohenden Krise konfrontiert. Kurzarbeitergeld und Kredithilfen werden vielfach nicht ausreichen, um den Fortbestand der Unternehmen zu sichern.
Vor diesem Hintergrund ist es absehbar, dass in den kommenden Wochen und Monaten in vielen Branchen Restrukturierungs- und Personalabbaumaßnahmen in den Fokus rücken werden. Mit unserer zehnteiligen Blog-Serie zum Thema Restrukturierung bieten wir rechtliche und praktische Orientierung zu den wichtigsten in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen (z.B. zielgerichtete strategische Vorbereitung, Personalabbau durch Freiwilligkeitsprogramme und unter Einbeziehung von Transfergesellschaften, Interessenausgleich und Sozialplan, Anforderungen bei Massenentlassungen). In der betrieblichen Praxis wird es jedoch nicht in allen Fällen gelingen, durch rechtzeitige und entschlossene arbeitsrechtliche Restrukturierung den wirtschaftlichen Turn-Around zu schaffen und eine Insolvenz zu verhindern. Nachdem die zu Beginn der COVID-19-Pandemie im März 2020 beschlossene Aussetzung der Insolvenzantragspflicht am 30. September 2020 weitgehend endet, kann sich unter Umständen kurzfristig entsprechender Handlungsbedarf ergeben. Zum Start unserer Blog-Serie widmen wir uns daher in diesem Beitrag der Frage, was von Geschäftsführern und Vorständen zu beachten ist, um bei drohender Insolvenz des Unternehmens eine Haftung mit ihrem Privatvermögen und Strafbarkeitsrisiken zu vermeiden bzw. zu minimieren.

Worum geht es?

Nach § 15a InsO ist der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person, d.h. der Geschäftsführer einer GmbH bzw. der Vorstand einer AG, verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen. Die gleiche Verpflichtung trifft nach § 42 Abs. 2 BGB den Vorstand eines Vereins oder einer Stiftung.
Der Gesetzgeber hatte zur Vermeidung einer Welle pandemiebedingter Insolvenzen die Insolvenzantragspflicht durch das rückwirkend zum 1. März 2020 in Kraft getretene COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz (COVInsAG) bis zum 30. September 2020 weitgehend ausgesetzt und verschiedene ergänzende Regelungen zur Begrenzung der Organhaftung und zur Einschränkung der Insolvenzanfechtung getroffen. Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht sollte Unternehmen, die durch die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie in eine finanzielle Schieflage geraten sind, die Zeit geben, sich unter Inanspruchnahme staatlicher Hilfsangebote und im Rahmen außergerichtlicher Verhandlungen zu sanieren. Am 2. September 2020 hat die Bundesregierung eine Formulierungshilfe für einen Gesetzentwurf zur Änderung des COVInsAG beschlossen, der vom Deutschen Bundestag mit Beschluss vom 17. September 2020 mit geringfügigen Anpassungen angenommen wurde. Danach enden die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und die Begrenzung der Organhaftung für zahlungsunfähige Unternehmen am 30. September 2020. Für Unternehmen, die infolge der COVID-10-Pandemie überschuldet, aber nicht zahlungsunfähig sind, wird demgegenüber die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 31. Dezember 2020 verlängert.
Da mehr als 90% der Insolvenzfälle unter den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit fallen, ergibt sich für krisenbetroffene Unternehmen und deren gesetzliche Vertreter aktuell ein erhöhter Überprüfungsbedarf und ab dem 1. Oktober 2020 unter Umständen akuter Handlungsbedarf. Auch für überschuldete, aber noch zahlungsfähige Unternehmen müssen spätestens bis zum Jahresende tragfähige Restrukturierungs- und Sanierungskonzepte aufgestellt und umgesetzt werden, wenn eine Insolvenz vermieden werden soll.

Haftungsrisiken bei drohender Insolvenz

Wird in der Krise eines Unternehmens die drohende oder schon bestehende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht rechtzeitig erkannt, ergeben sich für die gesetzlichen Vertreter zum Teil sehr weitreichende Haftungsgefahren und Strafbarkeitsrisiken. Zu den wichtigsten Risiken zählen:
  • Persönliche Haftung auf Ersatz von Zahlungen nach Insolvenzreife, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind (§ 64 S. 1 GmbHG, § 92 Abs. 2 S. 1 AktG)
  • Persönliche Haftung auf Ersatz von Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter bzw. Aktionäre, die zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten (§ 64 S. 3 GmbHG, § 92 Abs. 2 S. 3 AktG)
  • Strafbarkeit und persönliche Haftung auf Schadensersatz bei unterlassener, nicht rechtzeitiger und nicht ordnungsgemäßer Stellung eines Insolvenzantrags (§ 15a Abs. 4 InsO, § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG, § 823 Abs. 2 BGB)
  • Strafbarkeit und persönliche Haftung auf Schadensersatz bei Nichtabführung der (objektiv noch erfüllbaren) Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (§ 266a StGB, § 823 Abs. 2 BGB)
  • Strafbarkeit und persönliche Haftung auf Schadensersatz bei Nichtabführung der Lohnsteuer (§§ 69, 34 AO)
Die zum Teil mit einer Beweislastumkehr zu Lasten der gesetzlichen Vertreter ausgestaltete Haftung besteht unabhängig von einer etwa abweichenden internen Ressortverteilung und erstreckt sich auf das Privatvermögen aller Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans.

Engmaschiges Monitoring der Unternehmensfinanzen / Aufstellung eines Liquiditätsstatus

Zentraler Dreh- und Angelpunkt bei der Vermeidung bzw. Minimierung der Haftungsrisiken ist das engmaschige Monitoring der Unternehmensfinanzen. Nur wenn jederzeit Transparenz darüber herrscht, ob die Verbindlichkeiten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit aus den liquiden Mitteln bedient werden können bzw. das vorhandene Vermögen die bilanziellen Verbindlichkeiten deckt, lässt sich eine belastbare Aussage zur Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) bzw. Überschuldung (§ 19 InsO)) treffen. Außerdem kann der gesetzliche Vertreter nur bei kontinuierlicher Beobachtung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft seiner in der Krise bis zum Eintritt der Insolvenzantragspflicht bestehenden Restrukturierungs- und Sanierungspflicht nachkommen. Insgesamt muss der gesetzliche Vertreter für eine Organisation sorgen, die ihm jederzeit die erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Unternehmens ermöglicht (vgl. BGH, Urt. v. 19.065.2012 – II ZR 243/11). Bei Anzeichen einer Krise ist daher ein laufend aktuell zu haltender Liquiditätsstatus zu erstellen. In diese Liquiditätsplanung sind etwa auch die Kosten für Auslauflöhne und Abfindungen zu ihren jeweiligen Fälligkeitsterminen einzustellen, wenn der Eintritt einer Insolvenz durch eine Restrukturierung im Personalbereich verhindert werden soll.

Dokumentation der Kausalität von COVID-19 für Insolvenzreife

Entgegen verbreiteter Auffassung wurde die Insolvenzantragspflicht durch das COVInsAG ab März 2020 nicht etwa voraussetzungslos, sondern nur für pandemiebedingte Unternehmenskrisen ausgesetzt. Wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruhte oder wenn keine Aussichten darauf bestanden, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, galten schon bislang die allgemeinen Insolvenzantragspflichten. Der Gesetzgeber hat insoweit die gesetzliche Vermutung aufgestellt, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, wenn das Unternehmen am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war (§ 1 S. 3 CoVInsAG). Von daher empfiehlt es sich, jedenfalls die zum 31. Dezember 2019 bestehende Zahlungsfähigkeit bzw. bei diesbezüglich zweifelhafter Lage weitere Nachweise für die Kausalität der COVID-19-Pandemie für die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmens bei gleichzeitig bestehender Aussicht zur Beseitigung einer vor dem 30. September 2020 u.U. bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit zu dokumentieren.

Überprüfung und ggf. Anpassung der D&O-Versicherung

Zur Verringerung der Gefahr einer Haftung mit dem Privatvermögen ist außerdem eine Überprüfung der Reichweite der Versicherungsabdeckung durch eine bestehende D&O-Policy zu empfehlen. Nach einer im Juni 2020 ausdrücklich bestätigten obergerichtlichen Rechtsprechung umfassen bislang gängige Klauseln in D&O-Versicherungsbedingungen, wonach der Versicherungsschutz die Abwehr unberechtigter Schadensersatzansprüche und die Freistellung von berechtigten Schadensersatzverpflichtungen umfasst, nicht den Ersatzanspruch einer insolvent gewordenen Gesellschaft gegen ihren versicherten Geschäftsführer wegen Zahlungen nach Insolvenzreife gemäß § 64 S. 1 GmbHG (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2020 – 4 U 134/18; Urt. v. 20.07.2018 – 4 U 93/16). Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung können sog. „All-Risk“-Policen oder individuell ausgehandelte Zusatzdeckungen für Ansprüche aus § 64 GmbHG bzw. § 92 AktG Abhilfe schaffen.

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